近日，笔者接到上海一位期货投资者王某的咨询电话，咨询的问题是：2005年3月，王某经人介绍与某投资咨询公司（以下简称“咨询公司”）签订一份《期货投资合作协议书》。协议的主要内容为：王某投资60万元，咨询公司投资20万元，共同在某期货公司以王某的名义开立账户，在合作协议有效期间，该投资账户全部由咨询公司操作，王某不得直接操作，也不得干涉咨询公司的操作，也不能划转该账户的资金；协议约定，协议期满后，咨询公司除保证王某60万的本金不受损失外，对于盈利部分，双方按照3比7分成。协议期限为6个月，开户的期货公司监管协议的履行。2005年9月，协议期满，王某发现，咨询公司在该账户的操作不仅没有盈利，而且将王某的本金亏损掉40万元。于是，王某找咨询公司交涉，要求咨询公司按照合同约定，赔偿40万元的本金损失。
　　王某问：这样的合同是否受法律保护，怎样才能维护自己的利益？

　　王某所询问的内容实质上是委托理财合同中保底条款的法律效力问题，这也是在目前的法律理论界及实务界存在较大争议的问题。结合上述问题，笔者谈一下对该问题的看法。

　　一、委托理财合同“保底条款”的含义

　　委托理财作为一种资产经营方式，是指企事业单位或者个人将其自有资金委托给金融、非金融投资机构或者专业投资人员，由后者受托投资于证券、期货市场，所获收益按双方约定进行分配的经营行为。基于证券、期货投资的高风险、高收益性，委托一方当事人为了削弱、转移或意图分担合同履行潜在的风险，要求与受托方当事人订立具有激励和制约作用的保底条款，即一方面约定盈利分成比例，另一方面又约定委托财产的保本或增值额度。保底条款，主要分为保证本金不受损失条款（可以事先约定保证本金不受损失、也可约定事后填补损失）、保证本金和固定收益条款、保证本金和固定比例的收益等条款。

　　二、委托理财合同“保底条款”的法律效力

　　对于保底条款的效力认定存在两种截然不同的意见。第一种意见认为，保底条款有效。理由有三：（1）《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第52条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。”据此，合同条款只要不违反法律和行政法规定禁止性条款，就不应简单认定其无效。显然，委托理财合同保底条款并未与现行的法律或行政法规产生抵触，因此不能否定其法律效力。（2）根据民事法律关系所遵循的“契约自由、意思自治”原则，委托方和受托方当事人有权在民事委托代理法律关系中，通过自愿约定收益比例的分担以及由受托方独自承担风险这种方式来确定双方的权利义务。（3）在现实生活中，关于风险代理的民事法律行为还是客观存在的，其中只要不含有欺诈、胁迫或显失公平等法律规定的情形，应当认定其法律效力。如果横加干涉，认定其无效，可能导致对委托人明显不公，且易于助长受托人的失信行为。

　　第二种意见则认为，保底条款无效。主要理由也是三个方面：（1）保底条款违背了民事法律应当遵循的“公平、等价有偿”原则，保底条款所确定权利义务的严重不对等，致使保底条款从根本上难以实际得到执行。（2）按照委托合同关系的性质分析，受托人在委托权限范围内的行为后果，不论是盈利还是亏损均应由委托人承担，而保底条款中的保本增值内容与委托合同的实质不符，因此不应认定其有效。（3）况且从案件审理的情况看，受托人大多无力履行保底条款，由于整个市场走势的决定性影响，委托人最终并未因有保底条款的存在而减少或避免了投资风险。相反，如果认定其有效，则等于鼓励当事人订立权利义务明显失衡的空头条款，助长双方的冒险行为。这样不仅不利于规范委托理财市场，而且只能在当事入之间徒增讼事。

　　对于上述两种观点，在法律理论界及司法实践界均有体现。面对近年来证券、期货市场出现的大量的委托理财纠纷案件，不同法律人常常存在不同的看法，甚至不同的法院在审理这类案件时，作出的判决也往往是截然不同的。最高法院为了解决这一尴尬问题，维护法制统一，为全国各地的审判机关审理这类案件提供统一的法律依据，早在几年前就组织专家学者着手调研，起草这方面的司法解释，但由于事关证券、期货市场的稳定健康发展，及相关各方的重大利益，司法解释出台实施的时间一再延后。笔者无意在此对于上述两种意见作出评判，但鉴于全国并没有统一明确的关于委托理财合同方面的法律规定，有关各方对于委托理财合同保底条款的法律效力存在不同认识，因此，在目前的情况下，无论是证券市场的投资者，还是期货市场的投资者对于委托理财这种资产经营形式都必须慎之又慎。

　　三、对于王某所咨询问题的解答

　　根据笔者本人对于上海法院审理委托理财纠纷案件司法实践的了解，王某对于上述案件如果在上海提起诉讼的话，上海法院很有可能作出该委托合同保底条款无效的判决。那么，在保底条款很可能被认定无效的情况下，王某应该如何来维护自己的权益呢？

　　首先，根据法律规定，无效合同的后果就是要返还财产，如果有过错的一方给对方造成损失的，要赔偿对方的损失。王某有权根据咨询公司的过错程度追究其法律责任，要求其赔偿自己的损失。其次，由于王某开户的期货公司既是该协议的履行监管者，同时也是该协议的一方当事人，有鉴于此，王某有必要审查所开户的期货公司是否适当地履行了合同义务，即期货公司在监管协议履行过程中是否存在过错，如果存在过错，则可以要求期货公司承担与其过错相应的民事赔偿责任。