编者按：

    我国的证券投资基金业走过的发展历程虽短,但业绩斐然,不过,在法律规范方面仍有待完善,与其它法律、法规的衔接还需要一段漫长的时间。随着改革开放的逐步深入,外国人来中国永久定居者日益增多。而中国人申领护照也变的几乎和申领身份证一样方便,很多中国人不但有身份证,还持有中国护照；未成年人也可以申领身份证。因此,个人投资者的身份变得越来越复杂。

    本文作者试图从立法本意对合格个人基金投资者的范围进行探讨。鉴于目前对开放式证券投资基金的机构投资者范围的界定相对来说较为清晰,因此本文仅针对合格个人投资者的范围进行研究和判断。

    对个人投资者的定义各有千秋

    随着证券投资基金成为国内资本市场中日益活跃的生力军,我国的立法机关和行业监管部门陆续出台了一系列相关法律、法规。证券投资基金的有法可依无疑对保护交易安全、维护投资者权益、丰富资本市场等发挥了至关重要的积极作用。但我们同时注意到,与证券投资基金相关的现行法律法规并未对开放式证券投资基金的合格投资者范围进行明确的界定。因此,对于基金公司来讲,究竟哪些投资者可以购买证券投资基金,即基金投资者合格主体资格问题,有赖于基金公司自己依法作出判断。

    研究已生效的《基金合同》可以发现,不同的《基金合同》对个人投资者的定义各有侧重,甚不统一,例如：

    “年满18周岁的合法持有现时有效的中华人民共和国居民身份证、军人证、武警证、护照的中国居民。” 

    “合法持有现时有效的中华人民共和国居民身份证、军人证、护照等身份证件并且依法可以投资开放式证券投资基金的中国居民。”

    “合法持有届时有效的中华人民共和国居民身份证或其他合法身份证件的中国居民。”

    “依据中华人民共和国有关法律法规及其他有关规定可以投资于证券投资基金的中国公民。”

    “依据中华人民共和国有关法律法规及其他有关规定可以投资于证券投资基金的个人投资者”。

    “具有完全民事行为能力的自然人。”

    上述个人基金投资者定义的实质性分歧在于：

    1、合格个人基金投资者的范围大小不一,有的界定为“中国居民”,有的界定为“中国公民”,有的则更为宽泛的描述为“个人投资者”。

    “公民”与“居民”虽然仅一字之差,却是两个着眼点完全不同的概念。“公民”着眼于国籍的范畴,“居民”则侧重于居住地。而“个人投资者”是一个非常宽泛的概念,没有国籍和居住地的限制。

    2、合格个人基金投资者民事行为能力的要求规定不一,有的要求个人投资者必须“年满18周岁”,有的要求个人投资者必须“具备完全民事行为能力”,有的则没有要求。

    我们认为,“年满18周岁”、“具备完全民事行为能力”不是同一概念。“年满18周岁”的自然人,如果精神状态不健全,则不具备完全民事行为能力；而16周岁以上不满18周岁的公民,如果以自己的劳动收入为主要生活来源,则视为完全民事行为能力人。

    虽然有些《基金合同》在定义合格个人投资者时加了定语“依据中华人民共和国有关法律法规及其他有关规定可以投资于证券投资基金”,但是目前未有法律、法规明确地、直接地规定何谓合格个人基金投资者,这导致实践中困惑重重：外国籍自然人能否购买基金?在中国具有永久居留权的外国籍自然人能否购买基金?在境外具有永久居留权的中国公民能否购买基金?凭何等证件能够证明持证人是合格个人基金投资者?未成年人是否可以购买基金?

    区别各类合格的个人基金投资者

    这里逐一就合格的个人基金投资者范围进行分析,并作出判断,供业内参考。

    一、香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的自然人(简称“港、澳、台自然人”)是否可以购买开放式证券投资基金?

    答案是否定的,理由如下：

    第一,港、澳、台自然人属于境外投资者,不是境内投资者。中国证券登记结算有限公司(简称“中登公司”)于2002年5月1日所颁布施行的《中国证券登记结算有限责任公司证券账户管理规则》(简称“《账户管理规则》”)第1.6条及第1.7条将港、澳、台自然人指称为“境外投资者”,第3.3条及第3.4条又规定a股账户仅限于境内投资者开立,b股账户持有人包括境内投资者和境外投资者。显然《账户管理规则》明确了港、澳、台自然人身份属于境外投资者身份,不属于境内投资者。同时,《账户管理规则》也明确了境外投资者没有资格开设a股账户,只可开设b股账户。

    第二,《账户管理规则》没有直接规定境外投资者是否可以开设基金账户,是否就可以作出“可以开设基金账户并投资基金”的推断呢?不少港、澳、台自然人,甚至基金业内人士也认为,既然《账户管理规则》对于港、澳、台自然人开立基金账户没有禁止性规定,因此可以推定港、澳、台自然人只要持有《港澳同胞回乡证》、《港澳居民来往内地通行证》或《台湾居民来往大陆通行证》也可以开立开放式基金账户。

    我们认为,这是一种完全错误的认识。众所周知,立法或制订规则不可能事无巨细面面俱到,对法律、规章、规则的理解不能单纯地、孤立地“就事论事”看字面含义,而应理解其立法本意,并联系现行有效的其他法律规范进行综合评价和理解才不至于作出主观或有失偏颇的判断。《港澳居民来往内地通行证》和《台湾居民来往大陆通行证》是中国政府为方便港、澳、台同胞出入祖国大陆而颁发的通行证,不具有许可其在境内进行证券投资的“通行证”功能。不应当将“出入通行证”等同理解为“投资通行证”。

    第三,现行法律法规在投资领域尚未向港、澳、台自然人完全放开,其在中国大陆的投资无论是直接投资(如设立外商投资企业),还是间接投资(如证券投资),仍受到“外商投资市场准入”的限制,其均被视为境外投资者,适用与其他外国投资者(含机构和自然人)相同的法律规范。

    第四,港、澳、台地区自然人投资基金还受到中国外汇管理制度的限制。根据我国外汇管理的法律和政策,资本项目(包括直接投资、各类贷款、证券投资等)下的资本跨境流动受到我国主管部门的严格监管,主要管理政策之一是允许外国投资者在境内购买b股以及中国在境外上市的h 股、b 股等外币股票和境外发行的外币债券,但限制其在境内购买a 股、债券和货币市场工具。从管制手段看,我国主要采取了两种形式：一种是对跨境资本交易行为本身进行管制,包括对交易主体和交易活动的限制,这主要由国家计划部门和行业主管部门负责实施；另一种是在汇兑环节对跨境资本交易进行管制,包括对与资本交易相关的跨境资金划拨以及本外币兑换的管制,这主要由国家外汇管理局负责实施。

    假如港、澳、台自然人可以购买基金,那么这就意味着允许外国投资者间接进入了中国的证券交易市场,即二级市场投资a股股票,也意味着外国投资者在进行证券投资时可以不受中国外汇管理制度的监管,更意味着外国投资者在中国的证券金融领域可以不受外商投资市场准入的限制性、禁止性规定。这一切显然违反我国限制资本项目自由兑换的管理现状。

    由于现行的法律法规没有明确的规定,因此有关主管部门的态度相当关键。就多次咨询上海证监局、上海证券交易所、中登公司上海分公司、外汇管理局上海市分局、上海市外资委等机构部门的结果来看,应当讲答复是一致、明确的,即港、澳、台自然人视为境外投资者,不得购买证券投资基金。甚至在咨询中登公司其《账户管理规则》为何没有专门区分规定基金账户的持有人身份的原因时,中登公司给予的回答是基金投资者的范围参照a股投资者的范围确定,并且只有持身份证才能开立a股账户和基金账户,否则注册登记系统无法识别。

    综上,从外商投资法律体系中,港、澳、台地区自然人被视为境外投资者之规定,加上外商投资在证券投资主体市场准入方面的严格限制,以及我国限制资本项目自由兑换的管理现状,我们谨慎地认为,港、澳、台自然人不是合格的证券投资基金的个人投资者。

    但是,需要说明的是,港、澳、台自然人若经批准至境内定居,根据《中国公民因私事往来香港地区或者澳门地区的暂行管理办法》、《中国公民往来台湾地区管理办法》以及《中华人民共和国身份证法》应至定居地办理居民身份证。因此,已在境内定居的港、澳、台自然人持有中华人民共和国居民身份证,依法可以投资证券投资基金。(国浩律师集团事务所 宣伟华 屠勰林 雅娜)